编者按
2022年12月2日，由樊崇义法治教育基金会、中国政法大学国家法律援助研究院共同举办的 “樊崇义刑辩论坛第十一期（上）——金融犯罪系列讲座” 成功举行。
本期讲座为期两天，第一天讲座分为上下午两个单元。本期推送讲座第一天第二单元的嘉宾文字稿及讲座视频 ，其中视频分为“精彩部分”和“完整部分” ，方便读者点击观看。
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尊敬的各位老师、同事、朋友们：
大家下午好！ 欢迎各位线上参与樊崇义刑辩论坛第十一期“金融犯罪系列讲座”。本次论坛分两天举行，今天由泰和泰律师事务所主办，明天由北京衡宁律师事务所主办。今天的论坛分上下午两场，上午的主题是“非法集资涉案财产处置的辩护与代理”，下午的主题是“非法吸收公众存款罪中的非法性问题”。 在讲座正式开始之前，请允许我介绍一下论坛的举办方背景。樊崇义刑辩论坛是由中国政法大学国家法律援助研究院、樊崇义法治教育基金会发起的一项公益系列讲座。樊崇义教授历任教育部人文社会科学重点研究基地中国政法大学诉讼法学研究中心主任，中国政法大学诉讼法学研究院首任院长，北京师范大学特聘京师首席专家，兼任中国刑事诉讼法学研究会顾问，最高人民检察院专家咨询委员会委员等职务。樊崇义教授长期致力于刑事诉讼法学、证据法学以及司法制度研究，研究成果丰硕，为我国司法改革作出了重要贡献。泰和泰律师事务所历经20余年持续高速发展，已经成为一家覆盖全国、连接世界的大型综合性律师事务所。目前在全球设有27家分支机构，执业律师3200余人。今年11月21日，全球知名法律媒体《亚洲法律杂志》(ALB, Asian Legal Business）公布了2022年度“中国最大30家律所”中，泰和泰律师事务所排名第七。泰和泰刑事法律中心有近300人刑事律师，在刑事执业当中，经验丰富，成绩斐然。 今天下午的主讲人汪宗明律师，原来系云南省人民检察院四级高级检察官，从事刑事检察工作10余年，现执业于泰和泰（昆明）律师事务所。司法实务中，非法吸收公众存款中的非法性问题，其实是一个理论性非常强的问题，司法机关如何在非法性上进行定性分析？有请我们的主讲嘉宾汪宗明律师。
第二单元
非法吸收公众存款罪中的非法性问题
汪宗明视频的精彩部分
（由于文件较大，请复制以下链接，打开百度网盘APP观看）：
https://pan.baidu.com/s/1liMCmynDRLcpFakUFRdZGQ?pwd=8888 提取码：8888
汪宗明完整视频链接
非法吸收公众存款罪是近些年破坏社会主义经济秩序犯罪案件中的重要犯罪之一。根据裁判文书网数据，2017年至2021年法院一审判决非法吸收公众罪案件共计24888件，同期法院一审破坏社会主义经济秩序罪案件共计219873件，非法吸收公众存款罪案共占破坏社会主义经济秩序罪案件的11.3%；在同期破坏金融秩序罪的43342件案件中，非法吸收公众存款罪法院一审判决案件占比57.4%。在2017年至2021年的所有破坏社会主义市场经济秩序罪案件中，除非法经营罪（27960件）和骗罪 (26410件）外，非法吸收公众存款罪排名第三。从前述数据可以看出，非法吸收公众存款罪是目前经济犯罪领域发案数量最为突出的罪名之一。而且，不同于非法经营罪和合同诈脑罪的是，非法吸收公众存款罪往往涉案人员众多，受害人数较大，涉案资金也极为巨大。因此，此类案件的社会影响也极大，受众较大，牵连领域较广。
这是近5年来，非法吸收公众存款案件的数据图。近5年中，2017年到2019年非法吸收公众存款案件在逐步地增长，从2020年开始，非法吸收公众存款案件数量开始下滑，但还是保持在一个比较高的水平上。而2022年则仍然维持着下滑态势。为什么会出现这种态势，可能2020年11月27日的财经年会上，银保监会首席律师刘福寿的表态能窥见端倪。刘福寿律师表示“全国实际运营的P2P网贷机构由高峰时期的约5000家逐渐压降，到2020年11月中旬完全归零”。即2020年P2P网贷机构已经完全归零。可能正是这一原因，在仍有一定存量非法吸收公众存款案件的情况，从2021年起非法吸收公众存款案件数量开始下降；非法吸收公众存款存量案件在2021年大量判决后，在2022年则出现较大幅度下滑。 一、非法吸收公众存款案件的非法性概念 非法吸收公众存款罪是指违反国家规定，向社会公众即不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序的行为。判断行为是否属于非法吸收公众存款罪，应当对行为是否具有非法性、公开性、利诱性、社会性四个方面的特点进行判断。而非法吸收公众存款罪的非法性是指未经有关部门依法许可，或者借用合法经营的形式，吸收资金。非法性最初始于非法集资当中对非法的概念性规定。当然，在实务中，一般会认为非法集资主要涉及三个罪名：即非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪。这三个涉非法集资的罪名中，尤其是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，在认定非法性方面，它们概念的内涵和外延基本是契合的。 （一）关于非法集资“非法”规定的变化 非法性的概念，最早的文件规定是1995年6月30日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。该决定的第一条是，“为了惩治伪造货币和金融票据诈骗、信用证诈骗、非法集资诈骗等破坏金融秩序的犯罪，特作如下规定...”。虽然该规定对什么是非法集资没有作出明确规定，但是规定要求对非法集资诈骗等破坏金融秩序犯罪进行惩治。目前，最早的涉及非法集资概念的地方规范性文件是大连市政府于1995年11月28日出台的《大连市制止非法集资规定》，该规定第六条规定，凡有下列情形之一者均属非法集资，其中包括个人进行集资活动；未经国家主管机关和市集资活动主管部门同意，擅自扩大发行范围，增加发行额度，提高发行利率，延长返还期限，更改集资用途等等。司法解释当中，最早涉及非法集资概念的是最高人民法院于1996年12月16日发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，该解释第三条规定，非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有关机关批准向社会公众募集资金的行为。随后很多规范性文件都有对非法集资的界定，而最权威的规定是国务院1998年7月13日《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条，即未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行非法集资。之前非法集资的非法性认识主要以批准为界限，只要未经批准均认定为非法集资，具有非法性。由此可见，之前大部分关于非法集资的非法性判断，基本上都是“未经批准”，不过这个情况现在已经出现了一些变化。目前，最权威的对非法集资概念予以规定的规范性文件是，国务院于2021年1月26日发布的《防范和处置非法集资条例》，该条例第二条规定，本条例所称非法集资是指未经国务院金融管理部门依法许可，或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。在这一规定中，非法集资变成了未经许可或者违反国家金融管理规定。而在最高人民法院2022年3月1日出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将2010年的解释中的“未经有关部门依法批准”修改为“未经有关部门依法许可”。 （二）从“批准”到“许可”变化的意义 从前述规定可以看出来，我国对于非法集资中“非法性”的表述，从“未经批准”逐步向“未经许可”变化。笔者看来，获得批准不一定是合法的。其一，有些情况下，即使获得批准，但仍属于违法批准或者无权、越权批准的集资行为，这同样属于非法集资行为。比如一些经过地方政府金融办越权审批的行为，在处理上也被认定为存在非法吸收公众存款的“非法性”。其二，以欺骗手段骗取发行核准的，这也构成非法集资。未经批准不是一概不合法，未经批准仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为。合法融资活动，如民间借贷、私募基金等，其行为模式也体现为吸收资金，获取利益回报，但是这样的行为无需有关部门批准，不违法。比如银保监会于2021年出台的《关于设立保险私募基金有关事项的通知》，第一条规定，保险基金可以设立私募基金，范围包括成长基金、并购基金、新兴战略产业基金、夹层基金、不动产基金、创业投资基金和以上述基金为主要投资对象的母基金。第二条关于保险基金设立私募基金投资方向的规定。这些规定都表明，并不是只有需要批准才能进行集资的。还有民间借贷，虽然有关文件针对民间借贷规定了各种限制条件，但是对于民间借贷的大原则是认可合法民间借贷行为的有效性。《民法典》对借款合同的定义、形式、条款、利息的相关问题做了专门性规定，硬性套用批准标准，很可能导致非法集资认定范围的不断扩大。另外，批准标准对于新型非法集资性质的认定意义不大，反而易导致实践被动。因此，法律明确禁止的行为一定无法获得批准，但是面对故意规避法律规定的批准事项的行为，其批准标准有时无法准确适用。此外，还有生产经营和商品销售本身不涉及批准与否的问题，但是如果生产经营或者商品销售只是徒有其名，其真实目的是向社会公众吸收资金，那么可以直接认定其为非法集资。最后，未经批准存在多义性和不确定性的问题。比如具有从事证券业务基金管理业务资格的证券公司、基金公司、基金管理公司等承销发售未获批准的证券基金份额，是否属于非法集资行为？批准标准并不能给出明确答案 （三）关于非法吸收公众存款案件非法性的概念 非法性是指未经有关部门依法许可，或者借用合法经营的形式吸收资金。非法性主要有两种情况，一种是未经有关部门依法许可，另外一种是借用合法经营的形式吸收资金。 二、非法性的判断问题 （一）关于未经有关部门依法许可的情况 未经有关部门依法许可构成非法吸收公众存款罪的原因在于，金融本质上具有国家垄断性，即从事金融活动是需要国家的许可，一般要获得金融机构经营许可证，也就是俗称的金融牌照。下面对有关概念进行介绍。 1.金融的垄断性 金融垄断性的依据在于1984年10月17日《中国人民银行关于金融机构设置或撤并管理的暂行规定》（该暂行规定目前仍然是有效的文件）。第2条规定，凡是与货币流通和银行信用有关的一切金融活动，包括货币信贷、信用委托、各种保险，以及国内外汇兑往来等业务，其机构的设置或撤并均须按暂行规定执行。第3条规定，中国人民银行是我国金融机构管理的主管机关。任何部门、任何单位开办全融业务及设置或撤并分支机构，都必须经中国人民银行或其授权单位批准；非经批准的，中国人民银行或其授权单位有权采取必要的经济和行政措施，责令其停办金融业务。 2.金融机构 依照中国人民银行《增信业务管理办法》第5条第2款的规定，金融机构是指国务院金融管理部门监督管理的从事金融业务的机构。按照人民银行《金融机构编码规范》的分类，我国的金融机构分为9大类32个小类，我简单介绍一下这9大类：第一类是货币当局监管，第二类是监管当局，第三类是银行业存款类金融机构，第四类是银行业非存款类金融机构，第五类是证券业金融机构，第六类是保险业金融机构，第七类是交易及结算类金融机构，第九类是金融控股公司。此外，人民银行正在准备出台《地方金融监督管理条例（征求意见）》拟将小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司以及法律、行政法规和国务院授权省级人民政府监督管理的从事地方金融业务的其他机构都作为地方金融组织。这一条例出台，前述的相关公司组织将作为地方金融组织对待。 3.可以从事存款业务的金融机构 并非所有以上提及的机构都可以从事存款业务，能够开展存款业务的主要是5类银行业存款类金融机构。第一个是商业银行，即普通的银行。第二个是城市信用合作社。第三个是农村信用合作社。第四个是农村资金互助社。根据《农村资金互助社管理暂行规定》，农村资金互助社是指经银行业监督管理机构批准，由乡镇、行政村和农村小企业自愿入股组成，为社员提供存款、贷款结算等业务的社区互助性银行业金融机构。资金互助社不能直接向公众吸收存款，它的资金来源只有三种，吸收社员存款、接受社会捐赠资金、向其他银行业金融机构融入资金。所以农村资金互助社与能够面向公众进行吸收存款的金融机构相比，具有很大区别。第五个是财务公司。根据《企业集团财务公司管理办法》，财务公司是指以加强企业集团资金集中管理和提高企业集团资金使用效率为目的，依托企业集团，服务企业集团，为企业集团成员单位提供金融服务的非银行金融机构。财务公司存款业务可以吸收成员单位的存款，从事同业拆借，但是不能面向公众吸收公众存款。经过梳理，可以得出，32类金融机构中，能从事公众存款业务的金融机构只有三类，分别是银行、城市信用合作社（含联社）和农村信用合作社（含联社），只有这三类机构能够吸收公众存款。这里再简单介绍一下实践中常见的非吸主体——小额贷款公司。根据2008年5月4日中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》，小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。从该规定来看，小额贷款公司也不能够吸收公众存款，其资金来源只有三个，即股东缴纳的资本金、捐献资金和来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。 对金融机构进行梳理，可以得出以下结论：针对非法性里未经有关部门依法许可的情况来说，只要不是银行、城市信用合作社、农村信用合作社进行吸收公众存款的行为，存在未经许可进行吸收公众存款的行为，就都可以确定行为人具有吸收公众存款的非法性。 当然，司法实践中也存在例外。2001年9月10日最高法研究室《关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函》（法研 [2001] 71号）（以下简称《复函》）规定：金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。对于银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账并将资金用于非法拆借、发放贷款，构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。该复函否定了金融机构及其工作人员作为非法吸收公众存款罪的犯罪主体资格。复函否定的主体是金融机构，不只是指银行、城市信用社和农信社，这意味着只要是金融机构及其工作人员，即使未经审批从事了非法吸收公众存款行为，都不能成为非法吸收公众存款罪的主体。该复函规定以其他罪名追究刑事责任，而不能以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，这一规定否定了金融机构及其工作人员从事未经许可吸收公众存款在非法吸收公众存款罪罪名上的非法性。对金融机构的工作人员可以通过其他刑事罪名追究其刑事责任，但是在吸收公共存款的问题上则完全否定了金融机构单位行为的非法性。该规定目前仍然有效，但是它和很多法律法规相左。如根据《商业银行法》第74条第1款的规定，商业银行有下列情况之一的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的没收违法所得，情节严重，逾期不改，可以责令停业整顿或吊销其经营许可证，构成犯罪的依法追究刑事责任。根据第1款第3项规定，商业银行如果违反规定提高或者降低利率，以及采用其他不正当手段吸收存款的，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。那么还有一个问题，即如果不考虑非法吸收公众存款罪，银行非法吸收公众存款且入账的，是否适用其他罪名？梳理相关罪名后，我发现只有非法经营罪的有关规定与刚才所述情况接近，《刑法》225条第1款第3项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货保险业务或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。该行为与非法吸收公众存款较接近的行为是非法从事资金支付结算业务。资金支付结算业务是否包括吸收公众存款业务？根据1997年9月19日《支付结算办法》第三条，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡、汇兑、托收、重复委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。因此，支付结算行为与吸收公众存款并不是同一行为，除了非法吸收公众存款罪以外，没有任何罪名能够对银行违反规定提高或者降低利率，以及采用其他不正当手段吸收存款的行为予以定罪处罚。由于《商业银行法》的效力位阶比该《复函》更高，且根据新法优于旧法的原则，该《复函》很可能落空。但是笔者认为不宜全盘否定《复函》的效力，尽管不同规定之间可能会存在冲突，但是要尽量考虑规范之间的协调性，通过解释的方式对其协调。先说下，目前最高法研究室的《复函》仍然是有效的。 同时可以考虑一下，为什么最高法研究室出此《复函》，否定金融机构及其工作人员在非法吸收公众存款罪中的主体资格。首先，要回到非法吸收公众存款罪的保护法益上。经过对刑法关于非法吸收公众存款罪的相关规定和相关司法解释的梳理，我认为非法吸收公众存款罪保护的法益应当是对公众融资的管理秩序。理由主要有如下几点：如果将保护法益仅仅局限于狭义的存款秩序，那么刑法中规定的变相吸收公共存款，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条列举的类似于不具有房产销售的真实内容，或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金等情形，就不能涵盖到该法益范畴内。如果将法益规定为整个国家的金融秩序，那么非法吸收公众存款罪并未侵犯如非法发放贷款、同业拆借等金融秩序，故而将非法吸收公众存款罪侵犯的法益界定为对公众融资秩序是恰当的。第二，如果非法吸收公众存款罪保护的法益是公众融资的管理秩序，那么什么是公众融资？融资其实就是借款，除了银行以外，其他金融机构也存在将公众钱款集中于金融机构内的情况。如保险公司向不特定的多数人销售保险产品，这也可以视为融资。如保险公司销售的人寿产品，一方面确实包含了对保险标的的规定，但是从资金流动上看，这些保险产品更类似于零存整取的长期存款。因为在人寿保险中，很多保险标的都是小概率事件，甚至是接近于0的概率，保险标的甚至不可能出现，此时保险的实质性效应与零存整取的长期存款类似。尽管保险公司不能开展吸收公众存款的业务，但是其以极低概率事件作为保险标的进行销售时，本质上就是在开展吸收公众存款的业务，是一种变相吸收公众存款的行为。此时保险机构可能已经构成非法吸收公众存款罪，但显然这是不合理的。因为依照《保险法》，保险公司可以从事这样的保险行为。因此，通过这个例子可以发现，面向公众融资的情况在很多金融业务领域都会出现，如果不把金融机构从非法吸收公众存款罪的主体中做出区分，有可能扩大打击面。第三，保障金融创新。金融创新对于金融业来讲非常重要。如果在正常的金融创新过程中，把金融机构及其从业工作人员都界定为可以成为非法吸收公众存款罪的主体，可能不利于金融创新。基于以上理由，同时考虑到《复函》仍然生效，因此从相关法律法规的协调和法益实质性保护的角度，我认为仍应认定金融机构及其从业人员不是非法吸收公众存款罪的主体，但是这里的金融机构及其从业人员应当做限制性的解释，即这里的金融机构是指可以向公众融资的金融机构及其工作人员。同时，只有这两类主体从事了与其职务行为有关的业务才能够排除。如果一个金融机构的某个工作人员，其吸收公共存款的行为和自己的职务行为、所在机构完全无关，完全是自己的行为，那么此时不能否定其非法吸收公众存款罪的主体资格。 （二）借用合法经营的形式非法吸收资金 借用合法经营的形式非法吸收资金的情况相对复杂，共有两类。 1.投资某个项目的情形 具体情况在2022年3月1日其修正施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条，共有7种情况。第一，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。第二，以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的。第三，以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的。第四，不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的。第五，以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的。第六，利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的。第七，其他的非法吸收资金的行为。 投资某个项目的非法性问题，根据2004年9月8日，最高法刑二庭《关于以投资林业为名向社会吸收资金行为定性的答复意见》（以下简称《答复意见》）中规定，“对于此类以投资某些项目为名向社会公众非法吸收资金案件的违法性把握上应当慎重，除未经国家金融主管部门批准外，只有所涉及的项目及经营方式也违反了行政审批的有关规定，才作为犯罪处理。”按照该《答复意见》，投资某些项目而非法吸收公众存款的行为，需要同时满足两个条件才能判断为具有非法性。其一，未经金融主管部门批准；其二，违反了相关行政审批的有关规定。以林权转让为例，如果该行为存在吸收公众存款的行为，不能单以没有经过金融主管部门的审批为由，认定其具有非法吸收公众存款的非法性。他同时还应当违反行政审批的有关规定。此外，房产销售也同样如此，未经金融主管部门批准意味着其没有办理存款业务的金融牌照，同时期必须违反行政审批的有关规定才属于违法。需要强调的是，按照建设部2001年4月4日发布的《商品房销售管理办法》第11条的规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。这意味着，对于《解释》第2条第1款第1项所列的房产销售方面的非法吸收公众存款，因为行政法中有相关的禁止性规定，因此在满足未经金融主管部门批准这个条件的时候，前述两个条件就是都具备的，满足非法性条件。但是这里还存在了另一个问题，很多类似于投资某些项目的集资行为，一般不具有金融审批，因为金融牌照很难拿到，但是相关的行政法规中并没有禁止性规定。最高法刑二庭《答复意见》这一规定反映出对非法吸收公众存款罪在入罪问题上的谦抑性，防止滥用该罪名。同时也对检察机关指控该罪名提出了较高的要求，检察机关要注意指控该类犯罪时的双向违法要件，只有这样才符合非法吸收公众存款罪的非法性条件。 合法经营形式的含义。以房产销售为例，其合法经营形式是房产的销售，但是这只是一种形式。在实际的房产销售中，如果不是以真实的房产销售为主要内容或主要目的，而是本质上面向不特定的多数人融资，这时可以将其界定为非法吸收资金。实践中，这也是非常常见的，多年以前，在房地产销售企业中存在产权式酒店的现象，企业将一整栋楼盘下来，然后将其中的某间房间做成有产权的小房间，并卖出，卖出后集中收回并进行产权处理，将房间做成酒店模式，每年定期给投资人回报。如果对房产收益不满意，两三年之后产权人还可以将房屋重新卖出去。在这个过程中，如果单纯就房子卖给他人，这并没有影响，但是其销售行为的目的并不在于销售，房产销售的主要目的是融资，即每年给房屋产权人固定的较高比例的收益，如果三年之后不满意，还可以将房子赎回，这样的行为已经具有非法性，只是具有形式合法。《商品房销售管理办法》也规定不能以返本销售、变相返本销售的方式来销售商品房。 2.以类金融形式的合法经营形式非法吸收资金的非法性判断 在最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条罗列的几种行为中，涉及到类金融形式的主要有以下几种:一是涉及证券销售形式，非法吸收公众存款的；二是涉及基金销售形式，非法吸收公众存款的；三是涉及保险销售形式，非法吸收公众存款的；四是委托理财、融资租赁等形式，非法吸收公众存款的。前三种涉及到证券、基金、保险三种类金融形式，表述方式都是以假借、假冒等方式非法吸收资金。亦即在发行股票、债券，募集资金，销售保险，这三个方面是完全虚假。同时转让的股权，发售的债券，以及发售的境外基金、保险公司保险单据这些都完全是虚假的或者是假冒的，用这种方式非法吸收公众存款就具有非法性。本质上是以虚假的形式骗取他人投钱，从而吸收公共存款。着重要需要强调的是第四类，以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的。这一表述不同于之前的三维表述，没有界定委托理财、融资租赁的虚假性质。换言之，理财和融资租赁本身有可能是真实的。以委托理财为例，中国人民银行2009年2月4日修订的《信托公司集合资金信托计划管理办法》，规定信托公司推介信托计划时不得有以下行为：第一，以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。第二，进行公开营销宣传。所以委托非金融机构进行推荐，如果在信托理财的委托理财中出现保底条款，承诺最低收益，哪怕委托理财本身是真实的，但是它具有托底条款，就具有非法性。这种情况其实在日常生活中十分常见。融资租赁也存在类似情况。2020年5月26号，中国银保监会制定的《融资租赁公司监督管理暂行办法》第八条规定，融资租赁公司不得有下列的业务或者活动：非法集资吸收或变相吸收存款。因此哪怕本身融资租赁是真实，但是如果通过融资租赁的方式，非法吸收资金，这样的行为就已经具备非法性。换言之，委托理财和融资租赁，哪怕内容是完全真实的，但因行为突破一些相关法律规定，也能构成非法吸收公共存款的非法性。 3.互联网金融行为的非法性判断 下面再和大家交流一下互联网金融行为的非法性判断。互联网金融行为主要有两种类型，第一类是在互联网上未经许可公开宣传，并向不特定公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的行为。这种行为除了借助的工具不同，和线下进行的非法吸收公众存款并的行为没有什么区别。未经许可就可以直接认定为具有非法性。第二类是网络借贷中介机构（互联网金融点对点借贷平台），也就是俗称的P2P。在P2P这个领域里，可以说爆发了非常多著名的非法吸收公众存款案，比如E租宝等。不过在2020年11月27日，银保监会首席律师刘福寿在财经年会上表示，全国实际运营的P2P网贷机构由高峰时期的约5000家逐渐压降，到当年11月中旬已完全归零。可以说，以后想在P2P这个领域里再发现非法吸收公众存款的案件，基本已不可能。不过，我觉得P2P虽然已经消失了。但是这类平台之前使用的非吸手法相对复杂，可能还是需要揭示一下。这类行为不排除会到线下发展。虽然不一定有网络平台影响力、破坏力那么大，但也有助于我们判断是否可能会出现非吸的问题。 P2P网络借贷信息中介机构原本从事的行为仅应当局限于借贷的中介行为。根据银监会、工信部、公安部、国家网信办2016年08月17日出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条第二款的规定：网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。同时该暂行办法第3条规定： 网络借贷信息中介机构......不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益。在2017年6月1日最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第8条第1项规定：中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。这里，两个文件中都对网络借贷信息中介机构的一些活动领域做了禁止性规定。不过有很多金融业术语，我试着和大家解释一下，其实这些术语一说明清楚，就会马上明白为什么网络借贷信息中介机构进行前述行为本身就具有非法性了。 一是增信服务，增信服务就是提升信用等级的意思。比如一个主体A信用等级可能只能借20万元，但是B愿意给A提供担保，使得A的信用等级可以借到50万元。这时，B给A提供的就是增信服务。很多涉非法吸收公众存款罪的互联网借贷信息中介机构，其实就是给借款人提供了增信服务。（增信服务的本质其实是一种变相自融的行为，假如A还不出50万债务，其实剩余的30万是由B来进行偿还。对这30万，其实是B在向借款人借钱。） 二是自融和变相自融。自融简单的说就是为自身融资，为自身借钱。自融和变相自融，在网贷平台及其实际控制人以实施P2P网络借贷业务为名,所吸收资金均为网贷平台及其实际控制人自行支配使用,并非用于其宣称的第三人融资项目。这种情况其实因为没有金融管理机构的许可，本身就已经具有非吸的非法性了。 三是归集资金、资金池。资金归集是指将控制下的多个账户上的资金集中统一归集到某一账户的行为。资金池，在网络借贷信息中介机构涉及非吸的情形中，是指通过资金归集，将各账户中结余的资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的资金富集空间。这一行为对于网络借贷平台来说，是违反《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的规定的。因为作为信息中介平台，它的职能就是促成甲乙达成资金借贷，而不能形成资金池。 四是期限错配和资金错配。期限错配，是指在具备资金池的情况下，网贷平台将出借方短期的借入资金错配给需要长期借款的借入方，在出借方借款资金到期后，寻找另一短期出借方替换出来，维持借入方的长期借款需求。（简单地说，就是拆东墙补西墙，通过借入不同期限的短期借款，在形成资金池的情况下，把钱不断循环保障长期贷款的需求。）资金错配，是指在具备资金池的情况下，将某一笔借出方的资金款项拆分成不同份额，借给不同的借入方。期限错配和资金错配相搭配，会衍生出无限多的期限上的错配以及资金上的错配。如果资金池足够大，错配得足够极致，那么几乎可以保障到存入的资金随存随取。在面临着资金池带来的巨大沉淀资金的成本压力下。通过资金错配和期限错配，保障了资金的使用效率。将借入的资金成本降到相对比较低的程度，然后通过长期贷款的高利息，保障利差维持在一个相对较高的水平。 资金错配和期限错配其实所有从事资金存贷业务的银行都是这样操作的。但是，这是银行。对于网络借贷平台公司来说，它其实本来应该是一个单纯的中介机构，依照《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，前述四种情形都属于禁止性的。因为其实这些都是银行的做法。这些行为，使得网络借贷平台背离了单纯中介机构的职能。成为了类似于银行的吸储放贷机构。因此，这类行为一发生，本身就已经符合非法性的条件。 在网络借贷信息中介平台涉及非法吸收公众存款方面，除了前述自身直接具备非法性而构成非法吸收公众存款罪的以外，还有和借款人成为共犯的情形。比如，中介平台与借款人合谋或者明知借款人存在违规情况，仍通过平台为其服务的。还有双方合谋进行期限错配、债权转让等方式为借款人吸收资金的。这些情况由于存在合谋或者片面合意，中介平台均成立共犯。 三、非法吸收公众存款的违法性认识 违法性认识问题，本来不属于非法吸收公众存款罪的非法性判断内容。但是，由于非法吸收公众存款罪在非法性规定和判断上的复杂性（需要借助大量的金融法律法规和行政法律法规的审读判断），对于违法性的认识客观上确实存在不同程度的认识。而且，即使在司法解释中，对于违法性认识问题是否能构成脱罪的依据也有较为复杂的规定。因此，有必要结合非法性问题一并提及。 （一）不要求以明知法律的禁止性规定 根据2017年最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第9点的规定，在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件......如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。 这一规定和刑法理论中对违法性认识可能性的通说基本上是一致的。也是在处理非法吸收公众存款案违法性认识问题的时候，基本的处理原则。因此，如果从辩护的角度来说，在非法吸收公众存款案中提及当事人不知法不懂法，希望以此作为无罪辩护理由，可以说是没有任何意义的。 （二）单纯执行指令的违法性认识问题 但是，前述原则性规定之外，司法解释中也做了例外规定，最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第10点规定：“对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。”笔者认为这个例外规定其实界限很模糊。这里试着解析一下，这一例外规定其实有四个条件： 一是无相关职业经历、专业背景。那么这里的相关职业经历、专业背景指的是什么职业经历、专业背景？结合《座谈会纪要》第9点中关于“特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景”的表述，此处的相关职业经历、专业背景应当主要是指涉金融活动的相关从业经历、专业背景。那么这里为什么强调涉金融活动，我认为主要是因为从事金融活动应当了解相关的金融行业法律法规，所以强调了涉金融活动。因此，这一条件，应当是强调涉案人员确实不了解、不知道涉金融活动的法律法规，而且也不具有对涉金融活动违法行为的判断能力，也就是说不具有违法认识的可能性。 二是从业时间短暂。这里对多长时间算短暂没有规定，当然也无法作出具体规定。但是为什么把从业时间短暂作为一个条件规定呢？我的理解是如果从业时间较长，也应当知道相关的金融行业法律法规，是把从业时间的长短作为判断涉案人员是否应当知晓相关金融法律法规的一个衡量节点，简单地说，长期从事这一行业，某种程度就推定了行为人应当知晓相关金融法律法规。因此，到底多长时间算从业时间短，从司法机关办案的角度来说，就应当以一个一般人从业多久应当知晓金融业法律法规的情况来衡量。 三是在单位犯罪中层级较低。这个条件应当是指行为人由于层级较低，可能并不一定掌握整个单位犯罪的整个事实情况的情形来判定的。 四是纯属执行单位领导指令。这个条件应当是指在不掌握和理解指令意图的情况下，单纯执行单位领导的指令。我的理解是这里其实行为人其实类似于一个工具，完全是处于被别人指挥、操控的状态。但是这并不是属于类似于胁从犯或者完全被别人强迫着丧失了自由意志的情况。 从该条件的规定来看，更应当是属于对整体事实认识不清、认识不全，单纯执行部分事项，并不具有对构成犯罪完整构成要件事实的认识，从而执行单位领导指令的情形。从这四个条件来看，前两个条件是对法律认识层面的条件，即存在确实不知道金融法律法规的前提；后两个条件是对案件事实的认识，即并不完整知晓涉案构成要件事实。四个条件具备，才可能构成脱罪的理由。也就是说，单纯的不懂法不知法，其实是不能构成脱罪的理由的。而是在确实不知法、不懂法的前提下，仅知道部分事实，并不知晓整个行为模式或者完整的构成要件事实的情况下，才有可能成为脱罪的理由。而且，该规定还附带了“确实无其他证据证明其具有主观故意的”的条件，也就是说，还不能有其他证据能证明行为人具有主观故意，这时候才可以不作为犯罪处理。另外，为什么仅知道部分事实之前还要考虑不懂法、不知法呢？笔者的理解是，很可能当时高检院公诉厅的制定者考虑的是，如果是对涉及非吸的法律规定是明白的，那么对非吸的行为模式就应当了解，因此事实上就具备了从已知的部分事实就应当判断出单位行为就可能已经涉及犯罪的，如果在这样的前提下还继续从事哪怕是部分犯罪构成要件事实，也会认为存在间接故意而构成共犯。因此，只有具备前述四个条件，才会考虑脱罪的问题。从前述分析可以看出，这一因违法性认识问题脱罪的条件是非常严格的。 （三）信赖行政主管部门意见的违法性认识错误 《座谈会纪要》第10点还规定了：犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理。但是存在下列情形之一的，仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意：（1）行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的；（2）行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的；（3）犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的；（4）犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的；（5）犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。——这一规定也是对非吸的违法性认识方面的一个例外规定。这5条例外的例外规定中，可能比较有争议的是第2条。 实践中有一种情形。就是行政主管单位在明知相关单位存在非法吸收公众存款行为的前提下，长时间不做任何处理，不予以制止的情况，是否能作为行为人认为自己行为合法的问题。在2015年前后，很多互联网金融企业暴雷，大量的非吸案件浮出水面。在2016年中国银行业监督管理委员会,工业和信息化部,公安部,国家工商行政管理总局,国家互联网信息办公室,中共中央宣传部,国家发展和改革委员会,财政部,中国人民银行,国务院法制办公室,国家信访局,最高人民法院,最高人民检察院,住房和城乡建设部,中央维护稳定工作领导小组办公室（15家单位）印发了《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》。方案要求各有关部门和各地方人民政府要按照方案要求，对各地经工商登记注册的网贷机构进行摸底排查，并且根据风险程度、违法违规性质和情节轻重、社会危害程度大小、处理方式等因素，准确分类，及时纠偏，制定差别化措施，防范处置风险的风险，确保风险全面排查、问题全面整治和监管全面覆盖。 相关行政主管机关和各地方人民政府按专项整治工作实施方案的要求，对各地经工商登记注册的网贷机构进行了排查摸底。要求一些涉互联网金融的企业上报各类材料。一些互联网金融企业其实已经把企业的一些非吸运营模式，甚至是吸收的存款数量都报送给了相关部门。但是，就并未得到相关单位的整改要求或者被进行相关处置。也压根就没有被相关单位禁止开展吸收公众存款的行为。也就是说虽然行政主管部门并未出具意见，但是在行政主管单位知晓已经涉及非吸的问题的时候，并未对此类行为予以禁止或查处。导致一些企业认为自己的非吸行为并不存在违反法律规定的问题。这种违法性认识错误如何处理？当然，根据高检院《座谈会纪要》的规定，行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的；仍然应当认定涉案单位存在犯罪故意。如果按照这条的规定，似乎仍应当否定相关行为人的违法性认识错误，仍应当追究相关行为人的刑事责任。但在我看来，这种处理可能并不合适。如果行政主管部门不掌握相关企业的实际情况，并未对非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查。我觉得当然应当追究涉案单位或个人的刑事责任。可是，如果行政主管部门、尤其是专门整治互联网金融违法犯罪问题的部门在已经掌握了相关单位或个人的非法吸收公众存款的事实的前提下，长时间不予以制止和处理。虽然并未出具此类行为合法的意见，但相关单位和个人其实会基于对行政主管部门的合理信赖而认为自己的行为合法。原因很简单，如果自己的行为违法，这些职能部门在掌握行为事实的基础上，并未予以制止，甚至可以说是默认。这不正好说明行为人自己不认为自己的行为违法吗？因此，我认为，类似于这种情形，应当可以认定行为人不具有违法认识可能性，从而脱罪。当然，从尊重司法解释的角度，我觉得，高检院“行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的；”的入罪解释，应当是指行政主管部门不掌握相关单位或个人的非吸事实的前提下，未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查才能入罪的。 （四）信赖同案犯的违法性认识错误 这种信赖同案犯的违法性认识错误，其实是指在一些时候，主犯往往会和下线的人说，自己的公司是经过相关行政主管机关批准，具有金融牌照的，甚至会拿出一些伪造的金融牌照给相关人员知晓，在误以为主犯具有金融牌照之后，下线人员按照主犯所教授的行为模式，大肆开展非吸，并将非吸金额交往主犯处的情形。这种情形和之前高检院座谈会纪要提到的纯执行单位领导指令的行为又不一样。因为可能下线对整个行为模式是了解的，而且很可能吸收的公众存款金额也较为巨大。但是确实是对相关法律法规不了解，从而相信了主犯的说法或者伪造的金融牌照的。这种情况可能也值得研究。因为一些主犯（上线）编造的这种谎言，对于熟悉金融法律法规的人来说，可能一眼就能看穿是假的。比如说这个金融牌照是工商局颁发的，但是对于此类法律法规确实不了解的普通民众而言，他真可能会相信此类谎言，从而从事了非吸行为。对此类问题，笔者的意见是需要对下线的职业背景、教育专业等情况进行审查，如果此类人员确实从来没有金融工作、法律工作的职业背景和教育经历，结合其认知程度，应当认定行为人基于他人谎言而不具有合法性认识，从而不具有非吸的故意。当然如果相反，则应当认定为具有违法性认识，从而应当认定其具有非吸的故意。
非常感谢宗明律师的精彩分享。首先他对非吸罪名的社会背景现象进行了系统的展示，其次又对非吸的非法性概念、法律规定进行了严谨的梳理。接下来，有请第一位与谈嘉宾郭啸海律师。郭啸海律师是泰和泰成都办公室刑事部的副主任。他办理过大量的刑事案件，同时又积累了非常多的刑事非诉讼经验，也取得了非常好的成绩。那么有请郭啸海律师发言。
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感谢主持人的介绍，同时感谢宗明律师对于非法性问题的详细梳理。今天我主要基于前期积累的案件办理经验，来对实务中非法性认定产生的争议跟大家进行探讨，请各位律师同行和潘教授指正。 关于非吸案件的非法性问题，我认为实务中和在理论界长期存在较大冲突和争议。第一，实务上绝大部分非吸案件的判决书，均对非法性问题一语蔽之，举例来看，非吸案件中，法院判决对于非法性的描述，仅仅援引最高法司法解释和刑法的具体规定，直接写违反国家金融管理的规定，向社会公众吸收资金；或者基于刑法的规定，直接认定为非法吸收公众存款行为，扰乱相应的金融秩序，而没有落实到具体案件的非法性上，从而进行法理上的具体论述。 第二，正如宗明律师前述，从非吸案件的高发到现在，数量上出现了绝对地下滑。在整个过程中，无论金融管理部门、国务院，还是其他的相关部门，均从各个角度对非法吸收公众存款、非法集资类案件作出了不同规定。但回过头，实务中对于非吸案件有较为明显的过渡。从最早规定犯罪到后续引用变量分析，包括现在法理上从一元论进化到二元论，非法吸收公众存款罪，逐步从行政犯变成具体的刑事犯认定。当然此种分析并非正确。从行政犯和刑事犯的角度，过去首先要判定非法性，因为非法性与后面的其他三大属性，即公开性、利诱性和社会性相互关联，甚至利诱性能够去证实具有非法性，这就涉及行政认定的问题。刚才宗明律师提到，在司法实践中，尤其最高法，对于非吸案件是否应当经过行政的先行认定，是持以较为保留的态度，可以认为行政机关的前置认定并不会作为后续司法裁判中对于非法性认定的标准。但2019年，两高一部所作的《指导意见》，明确提出对于吸收资金行为是否有非法性的判断，还要依照国家金融管理法律法规。从一元论的角度，判断机构是否具有从事吸存揽储的资质的国家法律法规的规定少之又少。 下面再来看其他方面的有关问题。当条件满足时，如一家商业银行的工作人员具备相应条件吸存揽储，那么这里涉及实质性认定的问题，行为人所在的单位以及自己的职责，也得到了国家的行政审批，但这样的情况屡见不鲜。判断商业银行的分支机构及其工作人员是否涉及非法吸收公众存款罪，必须认定其所从事的行为是否超越职权范围，是否超越行政审批的范围界限。所谓非标业务，可能很多同行都有感触，也能看到很多社会新闻，这种情形其实是通过借用合法经营的形式吸收资金。总而言之，此类情况具有某些较为典型的特征。外观上的吸存揽储非常明显，有一些特征不明显的案件，很难通过行政审批要件是否具备来判定其非法性。如果将非吸认定为行政犯，那么只要具备相应的行政审批条件，并且在履权范围之内，则基本上不必考虑后续条件。 曾经遇到一起并不典型的非吸案件，某一家慈善机构在其履职范围之内收取慈善费用，接受别人的捐赠，这当然可以，但实际其在帮某一地产公司做营销活动，这就涉及司法解释里面所规定的变相性非吸问题，类似返本销售。其做的隐秘性很高，不以经销主体的名义收取该部分费用，而是以其自己的名义收取款项，并承诺未来一段时间内返现，以达到优惠购房的目的。但其收取资金的名义是接受社会捐赠，这就形成了较为复杂的局面。有适格的主体收取费用，同时又采取返本销售的方式，实际上是变相性的非法吸收公共存款。如果仅从行政要件判断，可能很难判断其是否具备真实的危害性。另一方面，商事活动中大量的行为不存在前置审批，不需要得到国家许可，如果不拉通整个案件来判断，仅仅选取行政前置条件则难以判断。例如刚宗明律师讲述了各式各样的规范性文件，但这些规范性文件，在具体的文字表述上面有一些不尽相同之处，那么法律法规对非法性的判断能否作为违法阻却事由，该问题实际上还要通过具体的行为是否具备刑法意义上的有责性，以及是否具备刑法的该当性等问题进行综合判定。对于非法性问题的认定，很难通过某一标准做出实质性的界限区分，不仅集资类案件，甚至过去所涉及的某些与非法吸收公众存款存在竞合关系的案子，例如组织、领导传销等，其实均存在类似非法属性认定难的问题。 另一方面，关于目前已经趋近于零的P2P网贷信物问题。在网贷中，若其合规取得相应审批以及具有相应资质时，可以开展互联网金融。但是为什么许多P2P的平台最后会关系到非吸案件，实际因为其面临超越职权的问题，把自己信息中介的身份扩张为信用中介，设立了相应的资金池，从而给他人从事某些关联性的担保活动。我们曾经遇到一个在我们当地影响力较大的案件，基本是“通吃”，即其不仅是用款方，同时也设立所谓的P2P中介机构从事信息交互，此外还有自己的担保。如果仅看案件的某一部分，那么可能无法确信这是违法犯罪活动。犯罪行为能够实施如此长的时间，资金的吸纳量能够达到如此大的规模，不排除当时某些行政主管部门进行了相关操作，这些在实务当中时有发生。 关于非法性的问题，我个人认为绝对不仅是某一个点的设计，而是涉及整个面的综合判断，其中涉及借用合法经营的形式吸收资金，实际上是对非法吸收公众存款罪非法性认定作出的没有具体规范性的无限外延。当然外延仍然要根据实际对于社会的危害进行判断，包括刑法规定的必须达到扰乱金融秩序的标准。因为从本罪的立法目的来看，本罪具备侵害系列法益的基本标识，如果不具备扰乱社会金融管理秩序这一根本标识的话，也要考虑罪名本身的非法性认定上是否存在其他可能性的问题。 关于非法性问题，我们很少在个案中深入思考非法性的问题，因为当我们接手到某一具体案件时，案件已经发酵，关于立案受理，我们采取的是“民不告官不究”。那么当老百姓集资群众，而群众利益没有损失、权益还能够得到满足，甚至群众还在期待着通过集资行为人的返利活动、利诱承诺来不断得到满足时，我们很少主动干预并且立案追诉。基本上所有案件，至少我所接触到的集资类案件，都是在老百姓的权益被严重损害、长时间得不到清偿，并且通过各种方式都没有办法将本金追回时，才会引发此类案件。因此，作为具体办案人，或者说作为某一嫌疑主体的辩护人，当这种情况发生时，我们其实已经看到它从小长到大，已经经历了野蛮生长周期，到确实没有办法通过客观能力偿付相应的资金缺口、挽回相应的集资损害后果时，我们看到的其实已经是非常广的面了，时间周期也已经达到了相应的程度。但如果从政策要求、国务院的规定、储备办的要求来看，是“打早打小”。我们要求的是行政机关在审核审查日常监管中发现后，要及时移交相应部门对刑事犯罪进行处理，但实质上这样很难，因为行政机关很多时候审查的是某些形式要件，而不涉及实质性问题，除非引发了群体性的投诉。我们对于非法性的判断，实际上也是滞后的，甚至可以说是在原本不具有非常明显的非法性，只是其显现出明显非法性，或者说通过损害后果导致非法性问题被完全展示后，我们才得以介入到某一具体案件中。不过以上这些是站在辩护律师的角度去考虑的一些问题。 今年我还接触到了一个案件，我认为该类案件在生活中很多，但是大部分案件并没有以“非法性”在日常的监管活动中予以取缔，或者予以很好管制。这个案件中的某一公司是做日常蔬菜购销，其在蔬菜购销中采取会员制，吸纳会员然后做返利承诺，当然实际操作中并不是直接给到现金，而是变成消费卡中可用于消费的金额。这些金额本身不具有社会流通性，但是否算作保本付息呢？对于充值进去的这些款项，实际上是保本，除非自己将其花掉，而对于赠送的款项，实际是承诺利益，其所面对的对象，有自己专门的宣传部，但是如果要充值成为会员、缴纳会费，则不仅可通过这种消费储值的方式而享受“充值100，消费200”的权益，甚至年底时还允许就未发放的部分赎回，可以说这种违法性是非常强的。 到目前为止，对于非法吸收公众存款类案件，其非法性表现已不是在开始实施时就能通过行政许可或者审批而直接予以判定，而是只有等到其发展时间足够长、扩张足够大、造成了一些损害后果时，可能才会较为明显地认识到这些问题。并且单纯从某些合同方面进行审查，也不尽然能够审查出严重问题。关于该类案件集中发展的方向，我个人认为尽管其绝对数量确实在下降，但是其非法性的表现却越来越隐晦。从非法性的审查上讲，司法解释规定的是“或”，即未经有关部门依法许可，或者借用合法经营的形式吸收资金，从实质性的审查角度来看，即便有关部门的依法许可，但是仍然以合法形式掩盖非法目的的方式去向社会吸收资金，那么中间的“或”字已经无限趋近于“和”，这种二者混淆，又通过合法经营的形式吸收资金后，才能以此判定是否真正符合其取得的行政审批行政许可的具体要求。 以上我对于非法性认识的一些浅见，我认为汪宗明律师更多的是把整个非法性的问题和疑难认定，以及历史认定的演化等，给我们做了一个非常详细的梳理，但是在实际的案件中，仍然要结合具体的案件情况、行为手段、主观故意、非法目的，以及非法性以外的三个属性要件等予以判定。 谢谢大家！
刚刚啸海律师作了比较激情的发言，他结合了自己承办的案例对罪名的非法性问题和违法性认识问题进行了延展和补充，并从刑法的三阶层理论作了进一步的解释，从被害人权益保障难的角度来观察分析案件的启动、以及查处退赔等规律性的内容，那么我们等一下再由潘教授进行总结。 下面有请第二位与谈人，下一位与谈人嘉宾是泰和泰广州办公室的王烨律师，她原来曾经办理过著名的许霆盗窃案，该案被称为推动中国法治进程的十大案件之一。那么下面有请王烨律师。
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大家下午好，我是泰和泰（广州）律师事务所的王烨律师，首先非常荣幸能够有机会参与如此高规格的论坛，与各位优秀的专家、学者和同仁一起交流相关的法律问题。其实我们广州也是一个金融犯罪十分高发的地区，在实践中我们也办理了大量的金融犯罪案件，特别是近几年来金融领域的各种变革也造成了涉众型经济犯罪的频发，其中非法吸收公共存款犯罪的数量是急剧增加。我们在办理各种非法吸收公众存款罪的案件中里也有很多的争议问题。刚才我也认真听了汪律师以及郭律师的分享，汪律师主要是对非法性的法律规定、司法解释做了一个非常全面细致的梳理，而郭律师是讲了他关于实践中的一些思考。郭律师的很多观点我刚才在听的过程中觉得跟我的很多观点也是非常契合的，所以在这里我想补充以下几点思考。 首先是关于非法性的问题。非法性到底是一个主观认识问题，还是一个客观的事实问题？这个需要理论上的厘定。司法解释中对非法吸收公众存款罪的非法性是这样来表述的：违反国家的金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为。在这里，首先是要违反金融管理法律的规定，但是在实践中很少有法院的判决书对关于非法性以及违反了国家金融管理法律规定的论述。但这个问题又是一个基础性的重要的问题，因为这会涉及到行为人的主观认识，也就是主观故意的认定。 我认为非法吸收存款罪从罪状表述上来看应当是行政犯。对于行政犯来说，我们传统的观点认为入罪的前提是要违反行政法相关的法律规定的。但是从2014年两高一部的指导意见来看，一再地表明行政机关的认定不是作为刑事追诉的一个前提条件，且明确了在定罪的过程中是否是非法集资的性质一般是不需要行政机关来认定的，而是由司法机关去认定。只有在特殊情况下，也就是案情复杂、性质疑难的情况下，才参考行政机关的认定。从规定上来说，我认为它实际上是与行政犯的构成理论是存在矛盾的，即非法吸收公众存款罪并不是以违反行政法为前提的，那么这与司法解释中违反国家金融管理法律规定作为该罪的立法规定之间又是相悖的。 经济生活中许多生产经营类、投资类、募集资金类的民商事活动是不需要经过相关的行政机关的许可的。我们目前在办理的一个案子就是在广东高明的一个案件，涉案公司通过招标的方式获取了农村集体土地的使用权在土地上进行商业开发，建设一些公寓和商铺，并通过以租代售的方式，将公寓和商铺通过市场对外销售。这种模式我觉得不光在广东，在全国各地都还是比较常见和普遍的，这在这几年的房地产市场中是比较活跃的一种模式。这种模式一方面通过销售、商铺、公益来迅速地回笼资金，分散项目的资金压力；另一方面又确保了开发商可以对商业项目整体进行管理，来提升物业的价值，降低投资风险。所以在房地产市场上，它作为一种理财的产品非常受到投资者的热捧。正是因为这样的一种大的环境和背景下，这个公司的开发项目在当地甚至被市政府作为重点项目进行推广，包括政府的相关部门、人员去站台，电视台进行报道等等。结果项目在后期交付的过程中，因为开发商的资金链的断裂导致部分商铺没有及时交付，最终导致了大规模的报警维权，所以案发。这个项目在建设的过程中手续是非常完备的，证照齐全：建设工程的规划许可证，建设用地的规划许可证以及施工的许可证，全部都是完备的。公安在取证的过程中，也找到了住建部门、国土部门去核实情况，得到的答复也是行政机关对于这些这一类的商业模式，并没有出台任何禁止性的规定。我们知道，在行政法领域里，法律没有禁止的，就是可行的，不具有违法性的。所以在这种情况下，行政机关也无法确认这这样的一种模式属于违法，但是它直接涉刑事责任了，司法机关要认定该行为具有非法性，那么司法机关认定的依据是什么呢？ 公诉机关在指控的过程中对非法性不举证，不论证，法院在判决的时候也不论述，非法性的认定问题似乎只要发生了后续的危害结果就自动成立了。 这里其实又回到了我们关于非法性的司法解释的界定中，非法性其实包括了两种手法：一种就是合法经营的形式来吸收公共资金，另一种就是借用合法经营的形式吸收资金。我觉得立法机关对非法性概念的界定可谓是天衣无缝，其实际上已经涵盖了所有的融资方式，即合法融资行为和合法融资到后期可能会烂尾失败的融资行为。所以我觉得这就是立法者的高明之处，他把所有的可能性都囊括在这里，而且减轻了指控方证明责任。所以我觉得这可能也是非法吸收公众存款罪为什么最终变成了一个口袋罪的原因。在适用该罪的过程中关于非法性的认定问题，侦查机关、指控方，甚至是最终的裁判者，对于问题却都可以说是一笔带过，基本上没有进行充分的论证，这也就是目前非法性问题在实践中存在争议，且判决后仍旧难以达到有效证明和说服力的问题所在。 我认为非法性它不仅仅是一个主观认识问题，也是一个客观的事实。对于客观事实，是需要去用证据证明的，同时最终在定罪的过程中需要司法论证和确定的事实。所以我认为非法性是会影响到行为人的主观认识，进而影响到犯罪构成的认定。我们当事人如果本身认识不到行为是非法的，那就可能会影响到犯罪构成的认定。实践中很多公诉人在法庭上一句话就否定了，说行为人对法律认识错误不影响定罪。但是我觉得这个问题不能够简单地以犯罪的违法性认识不影响定罪来做结论。我们目前所处的时代已经是一个行政犯的时代，传统的刑法知识的体系对自然犯是可以应对自如的，但是问题在于更多的行政犯大量地出现。自然犯很多时候来自于我们每个人心中包括正常的正义情感，人伦以及我们日常的民商事活动中的习惯。但是对于行政犯来说，行政规范的数量是非常众多的，领域又很繁杂，而且法律关系也非常复杂。随着科技发展的更迭变化，不要说这些老百姓可能认识不到这些庞杂的行政法规范，我们这些法律专业人员，甚至有一些某个领域的专业人士也很难去自如地驾驭这些知识。如果一个行为在经过侦查机关的侦查、检察院的审查起诉，最后裁决的时候才最终确定行为具有非法性，那么我们怎么要求行为人从一开始就认识到行为具有非法性，从而具备犯罪的故意呢？所以我觉得在可能在立法的构造的过程中需要有一些变革，当然这只是我的一个理想化的想法，法律的规定是有它的合理性的，但是我们对目前所存在的这些现实存在的问题进行反思，我觉得是可以去推动立法的不断优化和完善的。 第二个问题涉及到行政法和刑事法的衔接问题。如果公民在经济交往过程中没有一个明确的指引，他很难发觉自己的行为是犯罪行为，甚至都没有认识到是一个违法行为。如果行为人没有办法预测自己的行为可能是一个违法或者犯罪的行为，他就不可能被期待着去做出适当的行为。所以我觉得法律在引导的过程中需要有一个衔接。为什么非法吸收公共存款罪名在现在被普遍适用，甚至在很多现实情况下一旦出现了涉众型的维权事件，都是由行政机关直接将这些案件移送给公安机关去侦查，这实际上就是缺失了行政法的过滤和隔离作用，而将把所有的社会问题直接推到了刑事的领域，这是我们目前社会治理过程中的一个问题。我觉得如果长期以这种方式去处理社会问题，从长远来说对我们国家的社会治理并不是一件好事。一个公民他做出了犯罪行为即便是他处以刑罚，他可能从内心深处并不一定能够真诚的认罪，相反从长远来说，他可能对社会秩序会造成潜在威胁。所以我认为在非法吸收公共存款的过程中，我们更多地要从立法模式对行政和刑事的衔接上进行反思，这是我的一点小小的思考。 正是基于以上对非吸罪的非法性的一些思考，我也做了一点点归纳，我认为目前非法吸收公共存款罪犯罪适用上仍旧存在着很大的自由裁量权，其边界不是很清晰，具体主要体现在以下的两个方面。 第一个方面是关于追诉的对象范围。我认为现在很多案件追诉对象范围不是很清晰，比如在非法吸收公共存款的犯罪中，我们也接触到很多公司它可能存在着一个集团公司，总公司，分公司甚至还有一些分销点。那么对于这样具有多层级的公司模式，每个层级单位中的人员可能又有很多级别，包括董事长、总经理、中层人员和业务人员、行政人员、辅助人员、培训人员，甚至还有一些外围协助人员。那么对于这些人的刑事责任，是否都要纳入到非法吸收公众存款罪的范围里面，我觉得是值得商榷的。目前虽然立法上在通过司法解释和司法性文件指导文件不断地查漏补缺，但是在实践中，侦查机关抓捕的范围随意性是比较大的。 第二个方面是从地域上来看，从地域上来看各个地方对于该罪名的司法尺度不一致。我们知道很多案件都是跨区域暴雷的，包括一些可能辐射到全国的案件，但是每个地方的做法却是千差万别的。有些地方不立案，有些地方立案；有些地方直接抓捕人，有些地方就不抓捕；有的抓捕是可以及时地取保候审出来，然后要求退赔，有些地方就怎么申请都不给取保候审，认为这是一个涉众型案件，而且同案犯比较多所以就一直在羁押直到审判；那么包括在审判的过程中，各个地方的量刑的差别也是非常巨大的。像我们在广州天河这样金融犯罪频发的地方，对于罪名的量刑相对比较缓和。但是相比起其他地区的一些量刑，包括珠海等周边城市的量刑，就相对比较重，所以也会出现这种量刑上的差异。 第三个方面是关于退赔责任的承担问题。关于退赔责任的承担问题，上午的讲座中也有律师提到，实际上对于退赔责任的划定，包括业务员应该退多少钱，中层领导应该退多少钱，以及大家最终的退赔的责任划分到什么程度，到什么界限，每个地方差别都是很大的。所以在司法实践中确实存在着自由裁量权比较大的情况，甚至我们认为有些地方随意性是比较大的。这也是非法吸收公众存款罪，目前在司法实践中存在的一些问题。我希望这些问题能够在我们的探讨和思考中获得答案，也希望在未来的立法中能够通过各方的推动有所改善。 以上是我对这一问题的一些思考，希望大家批评指正，谢谢大家！
王律师精彩的与谈补充了很多的内容，应该来讲是在我们宗明律师的主讲之上，在啸海律师的与谈基础之上，又增加了自己的一些见解。尤其是从检察官的角度出发，因为王律师原来就是资深的检察官，所以她从检察官的视角来看待我们公安侦查对涉诉案件的处理，以及到了审判阶段法官对案件的处理，再结合自己现在从事的律师的职业，从双重视角来看待非法吸收公众存款的非法性以及违法的认识。我们知道涉众案件的处理，牵扯的不仅仅是法律问题，还有经济方面、政治方面、文化方面等等的原因。那么作为主持人，我也在这里就不多展开关于罪名的复杂性、疑难性以及基础性，我们刑法理论以及证据法上的一深厚理论观点。最后，有请潘教授给今天的主讲和两位律师嘉宾进行总结。有请我们尊敬的潘教授！
潘金贵视频的精彩部分
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大家好，非常感谢樊崇义刑辩论坛的邀请，让我有机会和优秀的刑事辩护同仁们就“非法吸收公众存款罪的非法性”问题进行交流。随着我国经济不断发展，非法吸收公众存款罪成为社会生活中表现非常突出的一类犯罪。就在我们进行讲座期间，内蒙古的一位律师打电话临时咨询了他所办理的山东潍坊的一个案子，该案涉及非法吸收公众存款。现在该案一审、二审均已办完，再审中发现一个问题，即判决书未提到被害人的具体情况，面临追缴如何执行只问了一些程序性问题。当然这与我们今天要探讨的主题，即所谓的非法吸收公众存款罪的非法性问题，并无太大关系，但是这也反映了此类案件由于涉及面广、涉案人数多、被害人数多、涉案金额大、证据复杂、处理难度大，甚至具有一定的敏感性，往往涉及到稳定问题，处理起来非常复杂。就像前面律师朋友们都谈到，尤其是郭啸海律师谈到实务中往往已经爆雷，钱拿不回来，这些事情引起社会关注，才开始纳入刑事打击的对象之中。因此，客观来讲，国家严厉打击这类案件是有必要性的，而且正如王烨律师也谈到，其实我们国家非法集资类的规制法网越来越严密的，所以立法者、司法者在如何通过更为严密的法规来有效地打击这种犯罪方面做了很多努力。今天我们所讨论的主题“非法吸收公众存款罪”，核心就在于它的非法性问题，如何认识和分析判断“非法性”，对控方而言，是其指控的关键；对辩方而言，也是其辩护的关键。 刚才我非常认真地听取了主讲人和两位与谈人的观点以及他们在实践中的丰富的办案经历，对此，我也办理过几个案子，我个人认为确实有一些共性问题已经被大家关注到，当然也有一些问题，确实有待厘清，这也是今天我们讲座的价值所在。总体来讲，今天宗明律师所讲的主题，不仅有重大的实践意义，而且在理论上也有一些探讨价值，比如刚才大家涉及到一些理论上的疑惑。当然，我们讲座不是为了讲理论问题，但是确实离不开理论上的指导，或者说一种引导。我个人认为主讲内容是非常条理清晰的，主要围绕非法性的概念界定、非法性的判断，还有违法性认识这三个问题展开，并对此进行梳理和分析。这一定是下了功夫，而且也可以看出是比较有丰富经验的。我也注意到两位律师也均为前检察官出身，所以优秀的检察官要成为优秀的辩护人，就是换个角色。我一直都说，每个人在不同的时间段可以做不同的职业选择，我个人认为，如果一个优秀的检察官要成为一个优秀的律师，不只是控辩角色的转换，也需要转换很多思维。我不知道两位律师办案子时是否还存在指控思维，我没当过检察官，但是我经常在检察院和法院当专家咨询委员，所以让我作为辩护人时会有指控思维。我更多地考虑控方的指控到底合理在何处，不合理在哪个地方，然后再去找突破点，当然这是题外话了。那么两位与谈嘉宾应该说结合自己的实际经验把分析案件处理中的一些焦点性问题都进行了较为精辟的分析，比如王烨律师谈到的一些执法裁量权的问题、同等案件不同等处理的问题。当然，这些问题客观来讲其实在我们处理很多案件里面都一样，其实很多东西实际上是有共性的，所以说实体问题也好，程序问题也好，分析本身都大同小异。 围绕今天的主题，大家谈的相关内容也引发了我很多思考，我谈一下自己的观点，不一定对，仅供大家参考。对此，我想谈几个问题：第一，本罪是行政犯还是刑事犯；第二，非法性的判断；第三，违法性认识。 第一，关于非法吸收公众存款罪到底是行政犯还是刑事犯的问题。汪宗明律师和王烨律师是倾向于行政犯的，郭啸海律师则认为该罪正在往刑事犯方向转化。我个人认为立法的本意是非法吸收公众存款罪是行政犯。大家知道行政犯的基本特点是以违反行政法规为前提，当然我们也不否认，行政犯确实在司法实践中像王烨律师提到的越来越多，也像啸海律师提到的越来越往刑事犯转化的一种倾向。但是，我个人觉得从整个非法吸收公众存款罪的基本特点来看，不能因为实践中某些个案，就否认行政犯的事实。正如我们刚才几位律师谈到法院裁判文书不写违反金融法规，或者往往一笔带过，当然客观地讲，有时候是法官的写法问题，但是这并不能改变该罪的本质，毕竟该罪的法条表述以及相关的解释都强调其是以违反国家的金融法律法规为前提。那么从该角度，我个人认为还是没有改变其行政犯的本质属性。另外，从辩护的角度来说，如果我们把该罪认定为一种行政犯，可能对我们辩护更有利。换句话说，实际上有没有违反行政法规的这种前提条件可能本身就是被告方一个比较有效的抗辩理由。因此，我个人认为，在本罪究竟是行政犯还是刑事犯的问题上，无论从立法本意，还是从实践角度，再或者从我们辩护的角度来讲，将其认定为行政犯更科学、更有利。 第二，我想谈一谈今天讲座的核心，即非法性的问题。正如我前面谈到，实际上整个非法吸收公众存款罪核心观点问题为是否具备非法性问题。主讲人主要援引相关的法律法规、司法解释等，两位与谈人在非法性的认识上有所突破。非法吸收公众存款罪的非法性实际上是一个罪的非法性问题，我个人认为，根据罪本身、相关的司法解释以及实践经验，甚至结合相关刑法理论，非法性问题可以从广义和狭义两个方面去理解。 首先，狭义上的非法性问题。实际上狭义的非法性，正如我前面谈到的即今天讲座的整个主讲内容，包括两高2019年发布的关于非法集资的解释，第一个即解释非法集资里面的非法性认定，即违反了国家的金融管理法规，当然这里的金融管理法规，除了法律，还包括一些规范性文件等，但是一致没有脱离违反金融法规这一点。为什么说这是正统解释，因为司法机关均持这种观念。实际上在2010年还有一个解释，对于打击吸收公共存款类犯罪的解释里提到四大特征：第一非法性，第二公开性，第三利诱性，第四社会性。包括高法关于非法集资这一类的理解与适用中所持的观点，他们对非法性的解释，其实是从狭义角度来理解非法性。非法性是指违反国家的金融法规，具体有两种表现形式，第一个是未经许可，第二个是以合法形式吸收资金，以前叫依法批准。法官们实际归纳的第一个特征，其实就是我讲的狭义特征，纯粹理解非法性就是违反了法律规定，在这里它不是单指一部法律，而是一个法律体系，比如说不仅仅是商业银行法，也可能是国务院的规定、单行的法律等；同时，要求违反的法律只能是金融的法。第三个要求是违反明确的禁止性规定，换句话说，实际上这是一种狭义的非法性解释。传统的一种观点，不能认为其错误，从文本或者法条，本身的解释没有问题，但是从另外的角度来说，我比较赞同。如果就罪名而言，四个特征其实都是非法性的体现，这就到了我要讲的广义的非法性的问题。非法性如何体现？第一，违反法律，即违反国家的金融监管法规，就是所谓的第一个非法性问题。其次，比如公开性的问题、利用性的问题、社会性的问题，如果将其说的简单点，相当于广义的非法性，其实是主客观两方面的表现。当然实际上现在的这种解释，更多地是把握在客观方面。就像王烨律师谈到，实际上还要有主观违法性的问题，我后面也会谈到。实际上我们的理解非法性的问题时，我个人觉得应该从一种广义的角度去理解更为准确和科学。当然这里有个问题，如果从辩护的角度，广义上的非法性肯定对辩护不利，但在辩护的实践中必然也会涉及这几个问题，因为狭义的非法性是否违反国家的金融监管法规，就是前面讲的，我们可以做一些论证；但如果从广义的角度，相当于控方的非法性指控，它会有更广阔的空间。但是我也讲到，任何一个罪的辩护都需要总体把握，比如客观方面的这四个特征的一种总体把握，无法避开任何一面。所以，我个人认为如果从非法性的广义角度，四个特征应该都纳入非法性的考量，而且严格来讲，违法性认识也是非法性构不构成的一个考虑。因此，在这种情况下，我个人倾向在把握非法性问题的时候作广义的理解。 第三，关于违法性认识，实际是分析罪的主观方面。从司法实践来看，毫无疑问主观方面的认定是证明中的难点，这对控方来说，要证明有犯罪故意相对容易，而对于辩方来说，要证明没有主观的违法性相对较难。因为从原理上来说，证明一种肯定事实的存在更为容易，但要证明没有事情的存在，证明一种否定事实的存在，往往是比较难的。作为控方，他要证明的是除了客观方面的四个特征以外，要完整地完成一个指控，肯定还要去证明主观上的违法性认识，而这里面首先是证明责任分配的问题，控方证明有违法性认识，辩方抗辩没有违法性认识。从原理上来说，证明责任在控方，但是，从司法实践中辩护的角度，有时单纯去讲原理无用，而恰好在这种案件的证明中，包括各位律师援引的案例、法律规定上的某些情形，实际上都有一个很重要的问题，即依靠控辩双方的经验法则做情理推断，进行合理性和逻辑的分析。正如大家都援引的高检规则，列举出比如从业经验短暂的、没有知识背景的等等，控方指控主观证明的司法解释里面都有，包括根据他的专业知识背景，关于从业经历、有无前科，有无类似事情等，以及辩方说我们认定没有违法性认识的五个理由，其实最终控辩双方都带有推论或者推定的存在。因为我前面反复讲到，实际上违法性认识的主观方面的证明非常难，证明他有很难，证明他没有也很难。所以在这种情况下，如果从辩护的角度，我提个建议，以司法实践中表现最明显的，比如一般的参加人，往往大老板不知道是不可能的，但是层级比较低的人，包括援引的几种情形，包括相关解释里面谈到的，以信赖有关机关进行抗辩没有主观性违法性认识的、以信赖同案犯没有主观的违法性认识的这些抗辩理由，实际上都有评判依据。但是，我认为如果从辩护的角度，这两个都均值得商榷。以信赖主管部门作为抗辩，具体法条的意思是，要信赖金融管理部门的相关文件的精神。之前大家举的个例不是很恰当，不是说当事人报了上去，相关部门一直不来检查，那么就以为自己没问题，实际的意思是当事人按照有关部门出台的文件进行理解和适用。而同案犯的问题，不是说当事人相信同案犯是专家，同案犯说不合法就不合法，说合法就合法，这点拿去抗辩恐怕还是有点牵强。我仅仅举个例子，但是我要强调，如果从辩护的角度，这种罪乃至其他比如说诈骗、以非法占有为目的的犯罪之类的主观认识，确实是我们不能忽视的，尤其是如果你的当事人是层级比较低的情况。不过，文章还是要做足，必须把握好证据法上的规则。因为实际上控方也在推，辩方也在推，而推定都在运用这些规则。刚才大家也提到了一个情况，比如公诉人往往一句话就反驳，说不以认识没认识到为前提的情形，但是确实是这样。 我客观地讲，刑法修订以后对以前的刑法理论进行了颠覆性的改变，我们当时学习刑法理论时有一个很重要的原则叫主客观相一致，但是不知道各位是否注意到，刑法实际上没有将主客观相一致写入条文之中。刑法条文里面三个原则，罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应原则，我们没有再去在刑法上强调，只能说理论上还是有这种主张，但是司法实践中客观归罪的现象越来越明显。因为辩方无法有效地去辩护其主观不成立，所以很多时候案件处理到最后，就会给人一个客观归罪的感觉。但是，我想强调，尽管刑法没规定主客观相一致，但是刑法理论界总体上还是在倡导。中国的犯罪构成判断是四要件，强调有主观方面，那么大家注意，辩护实践中对于违法性认识问题，我个人建议还是要下功夫去论证。 因此，我认为从这三个方面来讲，非法性问题的确有探讨价值。真正要把非法性问题研究清楚了，需要用整体评价的观念，不仅是从性质，而且需要从客观方面、主观方面进行综合评价后，才能更好地认定是否为非法性的问题。 以上是我个人的一些看法，观点不一定成熟，仅供大家辩护时参考，谢谢大家！
感谢潘教授精彩的总结，我们大家都听得意犹未尽，因为潘教授不但对主讲和与谈人的有关内容进行了归纳总结，并且也指出了其中存在的一些现实问题和理论价值。此外，潘教授又从非法性的概念的内涵和外延上进行了理论创造，对非法性的证明标准提出了自己的理论体系和见解，对辩护律师在此类犯罪当中如何进行辩护，如何加强违法性认识的辩护提出了要求，以及我们对辩护理论体系的建构、论证体系的充分性。只有如此才可能在我们分析案件当中能够对我们的违法性认识出罪理由进行更充分的论证。而现实当中此类犯罪仅仅针对违法性认识作为出罪的理由辩护难度非常大，效果也不太明显，所以感谢潘教授的总结归纳以及理论概括，让我们在辩护体系当中又增加了一些营养。相信在座的各位朋友听到以后，会加强我们在此类犯罪当中理论上的要求以及论证体系上的要求。鉴于时间关系到这里就结束了，也非常感谢潘教授、主讲人、与谈人以及还坚持线上参与的朋友们，感谢你们。 今天的樊崇义刑辩论坛第十一期圆满结束，再次感谢大家！